DISTACCO TRANSNAZIONALE DI LAVORATORI e Maternità

DECRETO LEGGE: DECRETO CAPIENZE (DECRETO LEGGE N. 139/2021)

Con D.L. 8 ottobre 2021, n. 139, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell'8 ottobre 2021, n. 241, che è entrato in vigore il 9 ottobre 2021, sono previste disposizioni urgenti per l'accesso alle attività culturali, sportive e ricreative, nonché per l'organizzazione di pubbliche amministrazioni e in materia di protezione dei dati personali.

In particolare, per quanto riguarda la materia lavoro, è stato introdotto l'art. 9-octies al D.L. n. 52/2021, con il quale il datore di lavoro, sia nel settore pubblico che in quello privato, in caso di specifiche esigenze organizzative volte a garantire l'efficace programmazione del lavoro può richiedere, preventivamente, al lavoratore una comunicazione relativa al mancato possesso del certificato verde Covid-19. La comunicazione del lavoratore dovrà essere fornita con un preavviso necessario a soddisfare le esigenze organizzative.

Inoltre, in materia di protezione dei dati personali, sono state introdotte, in coerenza con il quadro europeo, alcune semplificazioni alla disciplina prevista dal D. Lgs. n. 196/2003 (Codice della privacy), del trattamento dei dati con finalità di interesse pubblico.

 

INL: DISTACCO TRANSNAZIONALE DI LAVORATORI (INL, CIRCOLARE N. 2 DEL 19 OTTOBRE 2021)

L'Ispettorato nazionale del lavoro, con la circolare 19 ottobre 2021, n. 2, fornisce chiarimenti, in materia di distacco transnazionale dei lavoratori, riguardo alle fattispecie di illecito che presidiano il corretto adempimento degli obblighi informativi e amministrativi connessi alla fattispecie del distacco a catena e alle altre disposizioni introdotte con il D.Lgs. n. 122/2020, che hanno trovato applicazione a decorrere dal 30 settembre 2020, data di entrata in vigore del decreto.

Le principali modifiche riguardano la previsione di una disciplina specifica per le ipotesi di doppi distacchi o distacchi a catena di lavoratori somministrati, un rafforzamento del nucleo delle tutele già previste dalla legislazione vigente per i lavoratori distaccati, nonché l'ampliamento del livello di tutele per i lavoratori coinvolti in distacchi di lunga durata.

Il distacco “a catena”

L’INL ha posto attenzione sulla disciplina specifica per le ipotesi di doppi distacchi o distacchi a catena di lavoratori somministrati.

La norma di riferimento è l'art. 1, c. 2-bis, D.Lgs. 136/2016, che, così come modificato dall'attuazione della Direttiva comunitaria, definisce i canoni dei distacchi “a catena”, che si realizzano quando i lavoratori somministrati da una agenzia ad una impresa utilizzatrice avente sede nel medesimo o in un altro Stato membro siano inviati a rendere la prestazione lavorativa presso un'altra impresa – c.d. destinataria – avente sede in un ulteriore Stato membro. In questi casi le fattispecie che possono aversi, entrambe disciplinate dall'art. 1, c. 2-bis, D.Lgs. 136/2016, realizzano il distacco a catena c.d. “in ingresso” o “in uscita”, con riferimento allo Stato di effettivo impiego della prestazione lavorativa, rispetto all'Italia.

Il distacco a catena “in ingresso”

Si fa riferimento al distacco a catena in ingresso quando i lavoratori somministrati vengono impiegati in Italia su richiesta di una impresa utilizzatrice avente sede in uno Stato membro diverso dall'Italia che intrattiene il rapporto commerciale con l'agenzia di somministrazione avente sede nello stesso Stato membro della utilizzatrice o in altro Stato membro.

I requisiti che vengono individuati ai fini della verifica della genuinità del rapporto sono rappresentati dalla necessità che:

- il distacco origini necessariamente da una prestazione di servizi di somministrazione di lavoro (c.d. “primo anello della catena”);

- l'agenzia di somministrazione e l'impresa utilizzatrice possono aver sede presso lo stesso Stato membro o in Stati membri differenti, in ogni caso diversi dall'Italia;

- il rapporto commerciale in virtù del quale il lavoratore fa il proprio ingresso in Italia (c.d. “secondo anello della catena”) non può essere una somministrazione di manodopera, ma deve trattarsi di un rapporto commerciale di diversa natura, rientrante nella più vasta accezione di prestazione transnazionale di servizi che può consistere, ad esempio, in un contratto di appalto/subappalto oppure in un distacco infragruppo o presso filiale dell'impresa utilizzatrice, con sede in Italia.

Quest'ultimo requisito, premessa la necessaria verifica della sussistenza dei primi due indicati, rappresenta l'effettivo elemento risolutivo della considerazione della liceità della fattispecie, considerato il generale divieto, posto dal nostro ordinamento, di intermediazione privata, con la sola eccezione del rapporto di somministrazione e del relativo contratto, che può essere validamente sottoscritto solo dalle agenzie autorizzate a svolgere tale funzione.

Il distacco a catena “in uscita”

Il distacco è in uscita quando l'impresa con sede in Italia, utilizzatrice di lavoratori somministrati da agenzia stabilita in uno Stato membro, invia gli stessi presso un terzo e differente Stato membro in esecuzione di una prestazione di servizi che, anche in tal caso, non può consistere in un ulteriore contratto commerciale di somministrazione di lavoro.

Riguardo questa fattispecie, l'INL chiarisce i limiti configurativi della disciplina recata dal D.Lgs. 136/2016, considerando che i distacchi in uscita soggiacciono alla normativa del paese in cui la prestazione lavorativa è resa. L'attenzione che deve essere rivolta in questi casi perciò si limita, oltre all'assolvimento degli oneri informativi in capo all'impresa utilizzatrice nei confronti dell'agenzia di somministrazione, al divieto della doppia somministrazione, laddove si verifichi la natura fraudolenta del distacco.

L'unicità della somministrazione

La circolare chiarisce poi un elemento fondamentale, che rappresenta la garanzia della effettività e dell'efficacia dei controlli, ed è indicativo delle finalità della normativa di protezione dei lavoratori nella fattispecie in discorso.

Requisito che è comune ad entrambe le ipotesi di distacco a catena. In ogni caso, come previsto dalla norma ed evidenziato con il documento di prassi, il lavoratore è considerato distaccato dall'agenzia di somministrazione con la quale intercorre il rapporto di lavoro. Conseguentemente, come espresso in maniera chiara dall'INL, “nonostante il lavoratore sia interessato da ulteriori invii presso diversi operatori economici aventi sede in altri Stati membri, il soggetto distaccante responsabile del trattamento economico e normativo e degli adempimenti formali va individuato in ogni caso nell'agenzia di somministrazione (datore di lavoro), sulla quale ricadono i relativi obblighi (obbligo comunicazione distacco, nomina referenti in Italia, obbligo di applicazione delle condizioni di lavoro e occupazione più favorevoli).”

La previsione, condivisibile, risponde come premesso a quelle esigenze di tutela in caso di circolarizzazione della prestazione lavorativa, affinché sia possibile controllare che questa avvenga nell'ambito dei limiti di liceità previsti dal nostro ordinamento, ed impedendo che fenomeni di intermediazione fraudolenta possano insinuarsi nella pratica, sterilizzandone gli effetti, con la garanzia dei diritti dei lavoratori ascritta comunque a soggetti individuati ed autorizzati, come le agenzie di somministrazione.

 

INL: MATERNITÀ - PROCEDURE DI RILASCIO DEI PROVVEDIMENTI (INL, NOTA N. 1150 DEL 13/10/2021)

L'Ispettorato nazionale del lavoro, con nota 13 ottobre 2021, n. 1550, fornisce chiarimenti in merito alle procedure di rilascio dei provvedimenti di interdizione anticipata e post partum di cui al D. Lgs. n. 151/2001, con particolare riferimento alla necessità di individuare la data di decorrenza dell'interdizione per mansioni o condizioni di lavoro a rischio di cui all'art. 17, comma 2, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 151/2001.

Infatti, una prima questione attiene proprio alla necessità di individuare la data di decorrenza dell'interdizione nei casi cui all'art. 17, comma 2, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 151/2001 - "quando le condizioni di lavoro o ambientali siano ritenute pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino" e "quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni" - chiedendo se la stessa debba coincidere con quella dell'istanza ovvero con quella del provvedimento autorizzatorio rilasciato dall'Ispettorato territoriale del lavoro.

Al riguardo l'Ispettorato ricorda che l'art. 18, commi 7 e 8, del D.P.R. n. 1026/1976 - tuttora vigente in forza della disposizione contenuta nell'art. 87 del D.Lgs. n. 151/2001 - individua nel provvedimento emanato dall'Ispettorato, entro 7 giorni dalla ricezione della documentazione, il presupposto necessario per l'astensione dal lavoro. Ne deriva che l'astensione decorrerà dalla data di adozione del provvedimento stesso.

La disciplina contempla una sola ipotesi in cui l'Ispettorato può disporre l'immediata decorrenza dell'astensione dal lavoro ed è quella prevista dall'art. 18 del D.P.R. n. 1026/1976 secondo il quale "ferma restando la facoltà di successivi accertamenti, l'Ispettorato del lavoro può disporre immediatamente l'astensione dal lavoro allorquando il datore di lavoro, anche tramite la lavoratrice (...), produca una dichiarazione di quest'ultimo nella quale risulti in modo chiaro, sulla base di elementi tecnici attinenti all'organizzazione aziendale, la impossibilità di adibirla ad altre mansioni".

Con riferimento al quesito inerente l'interdizione post partum, l'Ispettorato ricorda che il principio contenuto nell'art. 16, comma 1 lett. d), del D.Lgs. n. 151/2001 - secondo cui i giorni antecedenti la data presunta del parto non goduti a titolo di astensione obbligatoria vanno aggiunti al periodo di congedo da fruire dopo il parto - trova applicazione anche nelle ipotesi di interdizione fino al settimo mese dopo il parto e pertanto i giorni di congedo obbligatorio ante partum non fruiti si aggiungono al termine della fruizione dei sette mesi decorrenti dalla data effettiva del parto.

In tal senso, deve essere indicata la data effettiva del parto dalla quale decorrono i sette mesi di interdizione post partum ai quali sommare i giorni non goduti a causa del parto prematuro.

Del resto, nel "Modello INL 11 richiesta di interdizione anticipata/post partum per lavoratrici madri addette a lavori vietati o pregiudizievoli alla salute della donna o del bambino" è già prevista l'indicazione della data presunta del parto nonché l'allegazione del certificato/autocertificazione di avvenuto parto, dai quali è possibile desumere i giorni di interdizione ante partum non goduti.